עריכה: עו״ד נעמי אבן עזרא מזרחי
הקבלן קורס באמצע הבנייה. הבנק המלווה ממנה כונס נכסים ומחליט להשלים את הפרויקט בעצמו. הדירה נמסרת לבסוף, אבל באיחור של חודשים ארוכים, ולעיתים של שנים. מי ישלם לרוכשים על האיחור? בעדכון פסיקה זה נסקור פסק דין תקדימי של בית המשפט העליון, מפי כב’ השופטת רות רונן, שנותן לשאלה זו תשובה ברורה - ומשנה את כללי המשחק בין רוכשי הדירות לבין הגופים המממנים.
חוק המכר (דירות), התשל“ג-1973 (להלן: “חוק המכר”) קובע בסעיף 5א כי כאשר המוכר מאחר במסירת הדירה ביותר מ-60 ימים ממועד המסירה שנקבע בחוזה, זכאים רוכשי הדירה לפיצוי בגין האיחור. אלא שכאשר הקבלן קרס, הוא לרוב אינו מסוגל לשלם פיצוי זה.
השאלה שעמדה להכרעה הייתה אפוא: כאשר הקבלן קורס, והגוף המלווה בוחר להשלים את הבנייה ולגבות מהרוכשים את יתרת התמורה, האם הוא חייב גם לשלם להם את הפיצוי על האיחור במסירה?
נסיבות המקרה
ראשית, כמה מילים על שיטת המימון שעמדה ברקע המקרה. רוב פרויקטי הבנייה למגורים בישראל ממומנים כיום בשיטת “ליווי פיננסי סגור”: גוף מממן (בנק, חברת ביטוח או גוף חוץ-בנקאי - להלן: “הגוף המלווה”) מעמיד לקבלן אשראי לבניית פרויקט מסוים, ובתמורה הפרויקט כולו משועבד לטובתו. לפרויקט נפתח חשבון בנק ייעודי (“חשבון הליווי”), שבו מרוכזים כל התקבולים וממנו משולמות כל ההוצאות, והרוכשים משלמים את התמורה רק באמצעות שוברי תשלום שהנפיק הגוף המלווה. לשיטה זו יתרונות ברורים לכל הצדדים: הקבלן מקבל מימון שמאפשר לו לבנות; הרוכשים יודעים שכספם משמש רק לבניית הפרויקט שבו קנו (ולא, למשל, לפרויקט אחר של הקבלן), ומקבלים על כל תשלום ערבות בנקאית לפי חוק המכר שמבטיחה את החזר כספם אם הדירה לא תימסר; ואילו הגוף המלווה מפקח באופן הדוק על התקדמות הפרויקט ועל הכספים, ומובטח בשעבוד על הפרויקט עצמו.
במקרה שלפנינו, חברה קבלנית (להלן: “החברה הקבלנית”) התחייבה לבצע פרויקט תמ“א 38 (לחזק את הבניין) בבניין מגורים ברחוב הנביאים 63 בבת-ים, ובתמורה לבנות בו 14 דירות חדשות ולמכור אותן. ביום 15.11.2017 נחתם הסכם ליווי פיננסי עם חברת יסודות ועם איילון חברה לביטוח (להלן: “החברות המלוות”), וביום 20.12.2017 התקבל היתר הבנייה.
עוד לפני שהחברה הקבלנית נקלעה לקשיים, רכשו ממנה המערערים (להלן: “הרוכשים”) אחת הדירות החדשות. בהסכם המכר נקבע כי הדירה תימסר לא יאוחר מ-24 חודשים מיום קבלת היתר הבנייה - כלומר עד ליום 20.12.2019 - וכי איחור של יותר מ-60 ימים יזכה את הרוכשים בפיצוי לפי חוק המכר. הדירה לא נמסרה במועד, ומיום 18.2.2020 (60 ימים לאחר מועד המסירה) החלו להיצבר לזכות הרוכשים פיצויי האיחור. יתר רוכשי הדירות בפרויקט קיבלו את דירותיהם לכל המאוחר עד אפריל 2025, ואילו הדירה של המערערים טרם נמסרה להם עד מועד מתן פסק הדין.
בשלב מסוים החברה הקבלנית הפסיקה לעמוד בהחזר ההלוואות. החברות המלוות פנו לבית המשפט, ובינואר 2021 מונה כונס נכסים (להלן: “הכונס”). כונס נכסים הוא עורך דין או רואה חשבון שבית המשפט ממנה, בדרך כלל לבקשת נושה שיש לו שעבוד, כדי להשתלט על הנכסים המשועבדים ולממש אותם, כלומר להפוך אותם לכסף שממנו ייפרע החוב.
בשלב זה עמדו בפני החברות המלוות שתי אפשרויות: האפשרות הראשונה - לשלם לרוכשים את ערבויות חוק המכר, כלומר להחזיר להם את כל הכסף ששילמו עד אותו שלב, ואז למכור את הפרויקט ליזם אחר כשהוא “נקי” מהתחייבויות כלפי הרוכשים. במקרה כזה הרוכשים מקבלים את כספם בחזרה, אך נותרים בלי דירה. האפשרות השנייה - “להיכנס לנעלי הקבלן”: להשלים את הבנייה באמצעות הכונס, למסור לרוכשים את הדירות שקנו, ולגבות מהם את יתרת התמורה שטרם שולמה. החברות המלוות בחרו באפשרות השנייה, וכך נמנעו מתשלום הערבויות ונפרעו מכספי הפרויקט עצמו.
בפברואר 2022 פנו הרוכשים לבית המשפט המחוזי וביקשו לחייב את הכונס לשלם להם את פיצויי האיחור, או לחלופין לקזז אותם מיתרת המחיר שעליהם לשלם. הכונס והחברות המלוות התנגדו: לטענתם, החובה למסור את הדירה בזמן הייתה של החברה הקבלנית בלבד; ההתחייבות היחידה שלהם כלפי הרוכשים הייתה מתן הערבויות; והם, כנושים בעלי שעבוד, קודמים לרוכשים. בפברואר 2023 קיבל בית המשפט המחוזי בתל אביב עמדה זו ודחה את בקשת הרוכשים, בקובעו כי עם השלמת הפרויקט נוצר למעשה “הסכם חדש” בין הכונס לרוכשים, שאינו כולל התחייבות לפיצוי. הרוכשים ערערו לבית המשפט העליון.
החלטה
בית המשפט העליון (כב’ השופטת רות רונן, בהסכמת המשנה לנשיא נעם סולברג וכב’ השופטת יעל וילנר) קיבל את הערעור פה אחד. בית המשפט פתח בשאלה מקדמית: מה טיבם של השעבודים שניתנו לחברות המלוות. הדין מבחין בין שני סוגי שעבוד. שעבוד קבוע חל על נכס מסוים ומוגדר (למשל, דירה מסוימת), ובעל הנכס אינו יכול לעשות בו שימוש חופשי ללא הסכמת הנושה. שעבוד צף, לעומת זאת, “מרחף” מעל כלל נכסי החברה או מעל קבוצת נכסים שמשתנה כל הזמן, והחברה רשאית להמשיך להשתמש בנכסים אלה ולסחור בהם במהלך העסקים הרגיל. רק כאשר הנושה מממש את השעבוד, הוא “נוחת” ונקבע על הנכסים שנמצאים באותו רגע בידי החברה.
אף שבהסכם הליווי חלק מהשעבודים כונו “קבועים”, בית המשפט בחן את מהותם ולא את שמם, וקבע שמדובר בשעבודים צפים: הם חלו על “כל הזכויות בפרויקט” (זכויות חוזיות, כספים שייכנסו בעתיד לחשבון הליווי, חומרי בנייה, תשלומים מרוכשים ועוד) ולא על נכס מסוים. יתרה מכך, החברה הקבלנית המשיכה לנהל את הפרויקט כ“עסק חי”: היא חתמה על חוזים עם רוכשים, קיבלה מהם תשלומים, רכשה חומרים ושילמה לספקים ולקבלני משנה. מצבת הנכסים המשועבדים השתנתה אפוא מיום ליום, וזה בדיוק המאפיין של שעבוד צף.
לסיווג זה יש תוצאה מעשית מכרעת. לפי סעיף 194(ב)(2) לפקודת החברות, כאשר ממונה כונס נכסים כדי לממש שעבוד צף, החוק רואה את החברה כאילו נפתח נגדה הליך חדלות פירעון (מעין פשיטת רגל של חברה). המשמעות: הכונס כבר אינו “השליח” של הגוף המלווה בלבד, שתפקידו לגבות עבורו את החוב, אלא בעל תפקיד מטעם בית המשפט, שחייב לפעול לטובת כלל הנושים, ובהם גם רוכשי הדירות.
לגופו של עניין, נקבע כי משבחר הגוף המלווה להשלים את הבנייה, הסכמי המכר עם הרוכשים ממשיכים לחול במלואם, והכונס נכנס לנעלי החברה הקבלנית לגבי כל התחייבויותיה. אין לגוף המלווה אפשרות של “השלמת פרויקט סלקטיבית”, הוא אינו יכול לגבות מהרוכשים את מלוא המחיר לפי החוזה, ובה בעת להתעלם מהסעיף שמזכה אותם בפיצוי על איחור. הדרך היחידה לשנות את החוזה היא ויתור עליו כולו, באישור בית המשפט, או הסכמה של הרוכשים עצמם. כלשונו של המשנה לנשיא סולברג, חוזה כזה “לא ניתן לאמצו למחצה, לשליש ולרביע, אלא מדובר ב’עסקת חבילה’”.
כדי להבין את התוצאה הסופית, יש להכיר את המושג “קופת הנשייה”: זהו מכלול הכספים שהכונס אוסף במהלך ההליך (בעיקר יתרות התמורה שמשלמים רוכשי הדירות ותמורת מכירת הדירות שטרם נמכרו), ושממנו הוא משלם לנושים, לפי סדר עדיפויות שקבוע בחוק. בראש הסדר עומדות “הוצאות ההליך” (העלויות שנוצרו כתוצאה מניהול ההליך עצמו) ורק לאחר מכן נפרעים הנושים, ובהם הגוף המלווה.
על רקע זה, בית המשפט חילק את פיצויי האיחור לשתי תקופות: התקופה הראשונה, מיום 18.2.2020 ועד מינוי הכונס ביום 31.1.2021. פיצוי בגין תקופה זו הוא “חוב עבר” של החברה הקבלנית (חוב כללי, לא מובטח) שאינו גובר על זכויות החברות המלוות, ולכן בפועל סיכויי הרוכשים לגבות אותו מהקופה נמוכים. התקופה השנייה, ממינוי הכונס ועד מסירת הדירה בפועל. בית המשפט הסביר כי חובת הפיצוי מתחדשת מדי חודש; משבחר הכונס להמשיך את החוזה, הפיצוי על האיחור מאותו מועד הוא חלק מעלויות ההליך שהוא מנהל. לכן פיצוי זה מסווג כ“הוצאות הליך” ומשולם מהקופה לפני החברות המלוות. בית המשפט הוסיף כי הדבר גם יתמרץ כונסים להשלים את הבנייה מהר ככל האפשר. יודגש כי אין מדובר בחבות אישית של הגוף המלווה מכיסו, אלא בקביעה מי נפרע ראשון מכספי הקופה.
אשר לקיזוז (כלומר, האפשרות של הרוכשים לשלם פחות מיתרת המחיר, בגובה הפיצוי שמגיע להם): בית המשפט הבחין גם כאן בין שתי התקופות. לגבי התקופה שלפני מינוי הכונס - אין זכות קיזוז. קיזוז מקנה לנושה יתרון דומה לזה של נושה מובטח, שכן הוא מאפשר לו לגבות את מלוא חובו במקום להשתתף בחלוקה היחסית עם יתר הנושים. יתרון כזה היה בא על חשבון החברות המלוות, ואינו מתיישב עם מנגנון הליווי הפיננסי ומטעם זה אף נאסר במפורש בהסכם המכר. לעומת זאת, לגבי התקופה שלאחר מינוי הכונס - הרוכשים רשאים לקזז: חיובים אלה הם “הוצאות הליך”, שאינן כפופות עוד לזכויות החברות המלוות, ולכן “אין עוד מניעה להכיר בזכות הקיזוז לגביהם”. כך או כך, לגבי תקופה זו הרוכשים צפויים לקבל את מלוא הפיצוי לפני החברות המלוות, בין בדרך של קיזוז ובין במסגרת חלוקת כספי הקופה.
סיכומו של דבר, התיק הוחזר לבית המשפט המחוזי, שיקבע את זכאות הרוכשים לפיצוי ואת גובהו בהתאם לכללים אלה, והמשיבים חויבו בהוצאות הרוכשים בסך 25,000 ₪. בית המשפט הותיר פתח להסכמות: גוף מלווה רשאי לנהל משא ומתן עם הרוכשים ולהגיע עמם להסכמה על ויתור או הגבלה של הפיצוי כתנאי להשלמת הבנייה (המשנה לנשיא סולברג הסתייג מנקודה זו: לדעתו, ויתור של רוכשים על פיצוי האיחור כתנאי לקבלת הדירה עלול להיות בטל לפי סעיף 7א לחוק המכר, שאינו מאפשר להתנות על הוראותיו לרעת הקונה).
לפסק הדין השלכות מעשיות משמעותיות: רוכשי דירות בפרויקט שנכנס לכינוס אינם מאבדים את זכותם לפיצוי על איחור, לפחות מיום מינוי הכונס; ואילו גופים מלווים יצטרכו מעתה לקחת בחשבון עלות זו כשהם מחליטים אם להשלים פרויקט או לשלם את ערבויות חוק המכר.
(ע“א 3301/23 מידילי ואח’ נ’ פרויקט עיבוי בינוי - הנביאים 63, בת ים בע”מ ואח’; ניתן ביום 07.10.2026).
עליון - ירושלים